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征求意見稿對互聯(lián)網(wǎng)上哪些行為構(gòu)成侵權(quán)做出了具體規(guī)定，意見稿第三條指出：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人享有權(quán)利的作品、表演、錄音錄像制品，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的民事責(zé)任?！薄巴ㄟ^上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或者以其他方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于向公眾開放的信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾可以以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成作品、表演或者錄音錄像制品的提供行為?！?
意見稿重點(diǎn)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為做出界定，意見稿規(guī)定：判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有過錯，一般應(yīng)當(dāng)以其是否明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。
其中意見稿第六條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接、點(diǎn)對點(diǎn)技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，但有證據(jù)證明其與侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的提供者，通過分工合作等方式共同實(shí)施提供行為，符合共同侵權(quán)行為要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。”此外第七條也提出：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知其網(wǎng)絡(luò)用戶侵害他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為?！?
根據(jù)征求意見稿的規(guī)定，以下行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成“提供”行為：通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或者以其他方式，置于向公眾開放的信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾可以以下載、瀏覽或者其他方式獲得的；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有提供作品、表演、錄音錄像制品的外觀的，可以認(rèn)定為實(shí)施了提供行為，但自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、點(diǎn)對點(diǎn)技術(shù)等服務(wù)的除外；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為提供搜索服務(wù)，按照一定的技術(shù)安排生成作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)頁快照、縮略圖等并向公眾提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為。但允許合理使用。
避風(fēng)港原則不能濫用
在此前公布的《著作權(quán)法》(修改草案)第69條，為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商給予了避風(fēng)港原則，第69條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時，不承擔(dān)與著作權(quán)或相關(guān)權(quán)有關(guān)的信息審查義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)行為的，被侵權(quán)人可以書面通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后及時采取必要措施的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；未及時采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?
為防止互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商濫用避風(fēng)港原則，此次的征求意見稿中具體規(guī)定，“通過描述性段落、內(nèi)容簡介等方式對鏈接作品、表演、錄音錄像制品等進(jìn)行推薦的”，“為主要從事侵權(quán)活動的第三方網(wǎng)站提供定向鏈接的”，“通過對熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品設(shè)置榜單、目錄、索引并提供深層鏈接服務(wù)的”等三種情況均將視為“構(gòu)成應(yīng)知侵權(quán)”。這一規(guī)定對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商不是好消息。
征求意見稿還規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為進(jìn)行主動審查的，一般不作為具有過錯的考量因素。如果主動采取相關(guān)技術(shù)措施，防止侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為發(fā)生的，則可作為不具有過錯的考量因素。如果采取合理、有效的技術(shù)措施，仍難以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的，一般不認(rèn)定為明知或者應(yīng)知。
明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者
采取措施期限
當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人符合法律、行政法規(guī)要求的通知，未在合理期限內(nèi)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明知或者應(yīng)知通知所定位的侵權(quán)行為。
意見稿第十八條提出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的合理期限，應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人提交通知的形式、通知的準(zhǔn)確程度、采取措施的難易程度、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)，所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型及數(shù)量等因素綜合判斷。除有正當(dāng)理由外，涉及熱播影視作品的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)在收到符合法律、行政法規(guī)要求的通知一個工作日內(nèi)采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不應(yīng)超過五個工作日。
◎ 相關(guān)條款
第八條
人民法院認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否明知或者應(yīng)知其提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶侵害他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，可以根據(jù)案件的具體情況、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，綜合考慮以下因素：
(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力；
(二)傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；
(三)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因傳播作品、表演、錄音錄像制品的直接獲利情況；
(四)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了選擇、編輯、修改、推薦等；
(五)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否采取了同行業(yè)普遍采取的、預(yù)防侵權(quán)的技術(shù)措施、對侵權(quán)通知是否做出合理的反應(yīng)；
(六)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一作品的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施；
(七)其他相關(guān)情形。
